El Ministro de Justicia Alberto Ruiz Gallardón desde su óptica particular considera que la sociedad y las estructuras familiares han cambiado y que los padres y madres comparten responsabilidad a partes iguales.

 

A las mujeres de Ezker Anitza IU nos resulta contradictorio que en aras a esa corresponsabilidad,  sean  precisamente los jueces quienes vayan a decidir cuál es el modelo más eficaz, pudiendo incluso imponer, la custodia compartida cuando ninguno de los progenitores lo haya solicitado.

 

El Área de la Mujer de Ezker Anitza-IU por el contrario considera que esa corresponsabilidad consiste precisamente en la capacidad de los progenitores y progenitoras en llegar a un acuerdo. Cuando son incapaces de ello por cualquier circunstancia la corresponsabilidad se ha roto en algún momento.

 

La custodia compartida es la situación legal que establece que en caso de separación o divorcio matrimonial ambos progenitores se alternen en el ejercicio de los derechos y obligaciones con respecto a sus hijos e hijas menores, estableciéndose un régimen de convivencia que les permita relacionarse con ellos por periodos de tiempo igualitarios en la medida de los posible, de forma racional, y en todo caso, tomando en consideración el interés superior del menor.

 

La Ley 15/2005 modifico el artículo 92 del Código Civil para introducirla guardia y custodia compartida. Quedando el artículo 92 redactado de la siguiente manera;

 

Artículo 92

 

1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

 

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.

 

3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

 

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges.

 

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

 

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

 

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

 

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

 

9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.

 

 

La Providencia TC (Pleno) de 30 de noviembre 2010, admite a trámite las cuestiones de inconstitucionalidad 5755/2010 y 6817-2010, en relación con el artículo 92.8 del Código Civil, en la redacción dada por Ley 15/2005, de 8 de julio, por posible vulneración de los arts. 117, 24.1, 14 y 39 CE («B.O.E.» 13 diciembre) precisamente por considerar que la custodia compartida requiere en todos los casos del cumplimiento de unos requisitos y no de la arbitrariedad del juez.

 

Recientemente la Sala Primera del Tribunal Supremo ha fijado doctrina en torno a la interpretación de los apartados 5, 6 y 7 del artículo 92 del Código Civil en lo relativo a los presupuestos que han de concurrir y valorarse para que pueda adoptarse, en interés del menor, el régimen de guarda y custodia compartida.

 

La Sala concluye que la adopción de la medida de la guarda conjunta, además de exigir petición de parte de ambos progenitores o de al menos uno de ellos, requiere constatar no sólo no es perjudicial sino que lo considera conveniente para el interés del menor, para lo que deben reunir varios criterios, como por ejemplo, que el menor así lo manifieste, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores afectados una vida adecuada.

 

Hasta aquí la descripción jurídica con la que contamos y que el gobierno pretende modificar para establecer con carácter prioritario la custodia compartida.

 

El Área de la Mujer de Ezker-Anitza-IU no comparte los criterios ni el contenido pretendido con la modificación anunciada.

 

Creemos que la custodia compartida debería ser el mecanismo preferible para la atención y cuidado de las y los menores tras la ruptura de una pareja, pero también pensamos que ésta solamente es eficaz y se puede ejercer con total garantía cuando está asociada a la capacidad de las y los progenitores de llegar a un acuerdo.

 

En el área de la Mujer de Ezker-Anitza-IU creemos que deben ser los progenitores, de mutuo acuerdo, los que fijen las condiciones en las que la custodia debe desarrollarse. Tenemos el convencimiento de que la imposición judicial, en ésta y otra materia donde se mezclan los afectos y responsabilidades compartidas entre personas que no desean relacionarse, no permite ejercer la custodia con garantías.

 

La posibilidad de que un Juez pueda adoptar un régimen de custodia compartida,  sin necesidad de acuerdo previo entre ambos progenitores, es incompatible con la filosofía que debe prevalecer en un régimen de custodia compartida, la cual debe otorgarse cuando exista una decisión libremente adoptada por ambos progenitores y un compromiso real de las responsabilidades que comporta y en el que las discrepancias entre los adultos no deben perjudicar al desarrollo personal del menor, pues ante todo debe prevalecer el beneficio del mismo, ya que el del menor es el bien jurídico a proteger.

 

Por todo ello Ezker Anitza-IU considera que:

 

• La custodia compartida es la mejor opción siempre que sea aceptada de mutuo acuerdo por ambos cónyuges, ya que permite una plena corresponsabilidad del padre y de la madre en el día a día de la vida de sus hijos.

 

• La custodia compartida no es factible, ni positiva, cuando es una medida judicial impuesta sin el acuerdo de ambos; ya que lo único que se consigue es imponer una obligación de continuo contacto y relación entre dos personas, el padre y la madre, que es vivida con rechazo al menos por una de ellas, repercutiendo en muchos casos con un ambiente de hostilidad e incluso de violencia donde, a veces, los primeros perjudicados son los menores.

 

• Para poder garantizar la extensión de la práctica de la custodia compartida es necesario, en primer lugar, garantizar la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres; estableciendo los mecanismos que nos permiten avanzar en ese camino y en los que la educación debe jugar un papel muy importante.

 

• Que no es necesario, ni positivo ningún cambio legislativo que establezca la custodia compartida como norma obligatoria o preferente, sin mutuo acuerdo; ya que nada entorpece más un proceso de intento de acuerdo que llegar a él con obligaciones legales de acordar porque si no habrá imposición. Y en consecuencia desde IU no apoyaremos propuestas que vayan encaminadas en este sentido.